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对合同重要条款的起草审查

                 对合同重要条款的起草审查

(一)双务合同中履行顺序的审查

《合同法》第六十六至六十九条规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权,而双务合同中,先履行义务的一方往往要承担更多的风险,因此,为降低企业自身风险、维护自身合同利益,在审查合同时要尤其注意合同履行顺序的约定。

(二)对违约责任条款的审查

《合同法》第七章的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当违约责任,具体包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金及定金等方式。根据《合同法》第一百一十二条的规定,继续履行、采取补救措施与后三种责任承担方式可以同时适用,而第一百一十六条又明确了违约金与定金只能择一适用。那么,损害赔偿与违约金是否可以同时适用呢?违约金戍视为对损害赔偿金额的预先确定,原则上违约金的适用不以实际损害的发生为前提,不管是否实际发生了损害,违约方都应当支付违约金。但是根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定,法院或仲裁机构对违约金数额的最终确定却要以实际损害为标准。因此,需要注意:一是对于违约责任的承担法律有规定的按照规定执行。没有规定的双方当事人应当协商约定违约责任的比例和形式。但约定的比例和幅度不得高于或者低于法律规定的比例或者幅度。二是违约责任条款不能太笼统。,必须逐条规定各种违约行为的责任。三是当事人违约时,鉴于定金条款和违约金条款不能同时发生适用的效力,而其适用的选择权由非违约方决定。因此,当事人最好不要在合同中将两者同时约定。另外,当事人对定金的约定不得超过主合同标的额的20%,超过部分无效。

(三)合同解除条款审查

1.合同解除的法律效力

首先,要明确合同解除与合同终止的关系。合同解除是指在合同履行完毕之前提前终止合同。根据《合同法》第九十一条的规定,合同解除属于合同终止的原因之一。合同解除,当然发生合同终止的法律效力,即:合同双方的权利义务终止,无论合同义务是否履行完毕,均无须在继续履行。

其次,要明确合同解除与合同无效的关系。合同无效,合同自始没有法律约束力,合同双方因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。

2.合同解除的种类

根据《合同法》第九十三、九十四条的规定,合同解除分为协议解除、约定解除和法定解除。约定解除和法定解除都是仅合同一方享有解除权,协议解除是经双方协商一致解除。法定解除权的行使必须符合《合同法》第九十四条规定的五种情形,守约方方可行使。

3.合同解除权的期限

合同解除权属于形成权的一种,法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利即消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

(四)合同违约责任条款审查

《合同法》第七章的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当违约责任,具体包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金及定金等方式。根据《合同法》第一百一十二条的规定,继续履行、采取补救措施与后三种责任承担方式可以同时适用,而第一百一十六条又明确了违约金与定金只能择一适用。那么,损害赔偿与违约金是否可以同时适用呢?违约金被视为对损害赔偿金额的预先确定,原则上违约金的适用不以实际损害的发生为前提,不管是否实际发生了损害,违约方都应当支付违约金。但是根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定,法院或仲裁机构对违约金数额的最终确定却要以实际损害为标准。因此,违约金与损害赔偿一般不能并用,违约金优先适用,但其适用又以弥补损失为原则。

(五)对解决争议条款的审查

该条款约定的是当发生合同纠纷时,当事人解决该争议的方式,一般有四种方式:协商、调解、仲裁、诉讼。如果选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的。还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。

总之,随着我国市场经济的不断发展,在这样的背景下,对合同的起草、审查及风险防范尤为重要,需要审查人员细心以及高超预见性、风险防范等等素质发挥作用,以及当事人自身的谨慎。


文章分类: 法律随笔
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