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1.侵犯商标专用权意义上的商标近似判断

判断是否构成侵犯商标专用权意义上的近似，不仅要判断商标符号本身的近似性，而且要判断在实际使用时发生混淆误认和侵占商誉的可能性及其程度。两个商标的近似是一个相对模糊的概念，并非只要有近似性就可以认定侵权，而是要求近似性程度达到足以产生混淆误认或导致相关公众对商标使用人之间的特定关系产生联想，而这又取决于商标的使用情况及知名度。在侵犯商标权纠纷案件中判断商标是否近似，要考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度，因为商标的显著性和知名度对其排斥力有直接影响，也会对认定侵权所要达到的近似性程度的要求产生直接影响。法律保护尚未使用的注册商标，但其保护程度弱于对持续使用并有一定商誉的注册商标的保护。

在商标侵权诉讼案件中对于商标是否近似的判断，与商标注册审查中商标是否近似的判断存在着重要的区别。在授权审查程序中判断是否近似，主要是对两个商标的文字、符号本身进行对比，判断发生混淆的可能性。商标侵权民事案件的司法程序中认定商标是否近似，更加注重的是根据案件事实判断是否存在混淆、误导公众的现实可能性。商标能否注册，与其能否作为未注册商标使用也是不同的概念。

2.侵犯未实际使用的注册商标专用权的侵权责任问题

在同一种商品上将与注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。但是对于没有实际使用的注册商标而言，他人不可能利用其商誉谋取不正当利益。如果商标权人没有证据证明其因侵权行为受到了实际损失，或者侵权行为对其商标社会评价产生了负面影响，判令侵权人承担民事赔偿责任就应当非常慎重。对于不能认定商标权人因侵权受到损失或损害的侵犯商标专用权民事案件，由于不属于确有侵权获利及被侵权所受损失但具体数额难以确定的情形，也不能适用《商标法》第56条第2款关于法定赔偿的规定。对于侵犯未使用的注册商标权的案件，侵权人应该承担停止侵权行为的民事责任，一般不应该支持权利人要求侵权人赔偿经济损失的诉讼请求，但是对于权利人要求侵权人赔偿为制止侵权所支付的合理开支的诉讼请求，可以依法予以支持。

商标的基本功能是区分商品或服务的来源，并承载商标持有人的商品声誉和商业信誉。商标的价值来源于权利人对商标的持续使用。商标专用权并不是垄断使用商标文字或符号的权利，而是禁止他人利用商标权人的商业信誉牟利的权利。法律保护商标权的目的是保护商标所承载的商标权人的商业信誉，防止他人非法侵占商誉，防止混淆误认，保护消费者的合法权益。通常情况下，没有被真实持续使用的注册商标，没有实际发挥识别作用，没有承载商业信誉，他人也就不可能利用该商标信誉牟利。市场主体在申请商标注册、使用注册商标，维护自己的商标专用权等民事活动中，均应该遵守诚实信用原则。商标专用权不得滥用，申请注册、囤积没有真实使用意图的商标，通过转让或诉讼牟利，滥用注册商标专用权、通过诉讼或威胁诉讼谋取不当利益的行为，不符合《商标法》保护商标专用权的立法目的。

——殷少平：《山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部诉云南城投置业股份有限公司侵犯商标权纠纷案》，载《中国知识产权指导案例评注·下卷》，中国法制出版社2011年版，第856～857页。

商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是外观上的近似性。也即外观上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。《商标法》第52条第（1）项规定的“与其注册商标相同或者近似的商标”中的近似商标，就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。

注册商标专用权的保护范围是与知名度直接相关的。知名度越高的注册商标，其标识性越强，认定商标近似和商品类似的范围越大，对于他人使用相同或者近似商标的排斥范围越大，因而保护范围越宽。未实际使用的注册商标，其标识性自然较弱，其保护范围相对较窄。例如，在商标近似和商品类似的认定上，对于未使用的注册商标而言，通常会从严掌握，不使其扩张的范围太大。

——孔祥俊：《商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司法政策和案例的实证分析》，载《人民司法·应用》2009年第15期（总第578期）。

（二）商标相同与商标近似

根据商标法的规定，对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似密切相关，而对商标相同或者近似，法律、法规没有更具体的规定。因此，《若干解释》第九条对商标相同和近似作出了具体规定。该条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。其含义是指，从一般消费者的角度，凭视觉判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。《若干解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

实践中，因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。所谓商标近似，总是构成注册商标的各个要素相近似，但哪些属于法官应当注意的商标比对的要素，过去实践中对其理解和适用并不统一。该款规定界定了这些要素：文字的字形、读音、含义；图形的构图、颜色；各要素组合后的整体结构。对立体商标，则存在立体形状、颜色组合等。商标相近似的效果，应当达到容易使相关公众对所标识商品的来源产生误认，或者与此种来源于注册商标所标识的商品等有某种特定的联系。

这样，最高人民法院就以司法解释的方式第一次明确规定了审判中经常使用的两个概念，这也是涉及认定商标侵权必备的两种情形的法律规格。

——蒋志培：《如何理解和适用〈关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，载《人民司法》2003年第2期。