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泉州律师谈:如何完善我国就业领域的立法

                   泉州律师谈:如何完善我国就业领域的立法            

分析我国反就业歧视立法中存在的不足,目的是有针对性的对这些问题提出解决的方法,因此针对上述不足,笔者认为应当从以下几个方面完善我国的反就业歧视立法,保障我国劳动者的平等就业权,消除就业歧视现象:

(一)制定专门的《反就业歧视法》

关于如何完善反就业歧视立法,泉州律师主要有两种主张:一种主张制定单行法,即制定一部禁止就业歧视法;另一种主张细化就业促进法的实施规则,明确就业歧视概念,确定就业歧视的判断标准。笔者主张应借鉴国外相关立法以及有关国际公约的规定制定专门的反就业歧视法,只有这样才能结束当前反就业歧视法律法规零乱和内容不一致的现状,有针对性的解决就业歧视问题,保障劳动者的平等就业权利。《反就业歧视法》应该包括以下一些主要内容:

1.明确就业歧视的界定

对就业歧视做一个明确的界定是规范就业歧视问题的前提,在反就业歧视立法具有十分重要的作用。在界定就业歧视的过程中,应该给出一个较为明确的定义,既要包括直接歧视也要包括间接歧视,将所有形式的歧视都包含进来;就业歧视的范围,既要包括工作中歧视也要包含劳动者在求职过程中遭受的歧视现象;例外的情形,对于就业歧视的例外情形给出明确的范围。具体的概念在前面的论述已经提到,这里就不赘述。

2.明确就业歧视的认定标准

禁止就业歧视的关键是依法划清用工自主权与平等就业权之间的界限,因此明确就业歧视的认定标准,建立“真实职业资格”原则至关重要。所谓“真实职业标准”是指特定行业正常运营所合理需要的职业资格。根据该原则,用人单位应该基于工作性质、需要以及劳动者工作能力或此类相关因素进行选择,不得随心所欲地制定招聘标准;同时用人单位必须证明其所限制劳动者的资格是与工作有关联的,并且这些证据为权威机构及法院认同。[12]对于有特定要求的行业,若需要对求职者的年龄、性别、身高、身体健康状况有特殊要求的,它应该履行公式的原则,把其所限制内容的合理性和必要性予以充分说明。反之如果企业在用工过程中不符合“真实职业标准”原则的要求,无法证明其所采取的措施和行为的合理和必要性,则认定为就业歧视。最后,还要确立保护弱势群体原则,这体现在就业歧视的例外规定上。只有建立起一个明确的衡量体系才能实现对平等就业权和用工自主权的区分,不至于让企业有机可趁。

3.拓宽就业歧视法律适用范围

凡是我国公民的合法劳动就业,均应受到反就业歧视法的保护。即:关于反就业歧视的法律规定应适用于包括公务员、事业单位的劳动者、农民工、临时工、季节工等在内的全体公民的合法劳动就业行为。我国公民在劳动过程中发生的就业歧视现象,即包括求职过程和就业过程中受到的歧视,都应受禁止就业歧视法的调整,都可以依据禁止就业歧视法获得保护。

4.明确法律责任

应明确规定发生就业歧视行为的用人单的法律责任,并细化判定标准,具体惩罚、制裁条款。如规定处罚的种类、对受歧视者的赔偿标准等。对于侵害劳动者合法权益,造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。在具体的责任承担方式上,可借鉴美国经验,规定禁制令、复职、积欠工资、晋升以及损害赔偿等救济方式,其中造成受害人损害的赔偿责任,应包括诉讼费用,对故意歧视的,要规定惩罚性赔偿责任,以有效遏制违法行为和保护受害者。另外,还应当结合我国现有的民事救济体现以及其他相关规定,构建符合我国国情的法律救济体系。[13]这样不仅可以预防就业歧视违法行为的发生,而且使就业歧视违法行为的制裁有了法律依据。

5.规定举证责任和救济途径

   根据国外的立法实践,反歧视诉讼中一般实行“举证责任倒置”原则,即受害人只需证明受到差别对待,即可推定认为用人单位存在歧视,雇主必须举证推翻歧视的假设,如果他不能提供客观的有效的证据来证明差别对待是否合理需要的,则可判定歧视成立。[7](P135)所以我国立法要打破传统的“谁主张,谁举证”的原则,将举证责任转移到用人单位方面,以此来平衡劳动者和用人单位不平等的地位和处境。同时完善劳动者对就业歧视行为的行政救济途径:如规定劳动者认为自己受到了“就业歧视”可以向哪个政府职能部门投诉,投诉的时效,政府职能部门处理该投诉的期限、办理程序,政府部门是否可以在没有投诉的情况下主动干预等。最后,还要赋予劳动者在“就业歧视”问题上的诉讼权利,明确具体诉讼的时效和分式。笔者认为可以采取两条途径并行的救济模式,劳动者既可以先向行政部门投诉,对处理结果不满时再提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。

(二)设立专门的反就业歧视机构

国外一些反就业歧视做得好的国家的一个重要的经验是这些国家都设立反就业歧视的专门机构,有的叫平等委员会。平等委员会与法院系统就像并驾齐驱的两驾马车,在各自的权限范围内,为解决就业以及其他纠纷发挥着富有成效的作用。所以可借鉴外国的经验,设立专门的反歧视机构。该专门机构不隶属于任何部门而具有独立地位,全权负责就业歧视领域除法院判决和行政处罚以外的一切事宜。该机构的主要职能包括:(1)个人救济方面:接受受害者申述、提供法律意见和法律援助、对歧视事实进行调查、对申述双方当事人进行和解或者调解、一定的行政权力如改正建议书、罚款、歧视行为公布等;(2)对各种立法中存在的违反平等的条款提出立法建议;(3)进行广泛的反歧视宣传和培训,和企业展开合作项目等。[2](P18)

(三)对相关立法进行整合审查

法律作为一个体系,只有相互之间的协调才能保证法律发挥真正的作用。我国现的法律法规当中有存在于反就业歧视相冲突和不利于反就业歧视顺利开展的地方,因此有必要进行修订和整合。如修改《公务员法》和《行政诉讼法》,把有关人事处理决定中涉及的就业歧视的行为纳入行政诉讼的范围。修改《劳动法》,将求职阶段发生的就业歧视等准劳动争议纳入劳动法的调整范围,取消区分是否建立劳动关系而适用不同的法律规范的做法。修改《劳动争议调解仲裁法》把就业歧视纳入劳动争议的受案范围,使得就业机会歧视得到行政救济。同时我国现有的保障监察制度不完善,就业歧视现象没有得到监察部门应有重视,各地劳动监察部门并没有将就业歧视单独作为一项违法行为来看待,因此要对《劳动保障监察条例》进行修改,将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一,明确劳动保障监察人员的执法者地位,树立劳动保障监察人员的执法权威,使得劳动监察部门拥有独立的劳动监察权和足够的行政处罚权,这样才能保证其更好的行驶职权来保护劳动者的合法权益。

另一方面,由于我国尚未建立违宪审查的相关制度,针对我国现有法律、法规和各种规章中存在就业歧视的规定的问题,如果是立法可以参照根据《立法法》第87条的规定向有关机关申请改变或撤销;如果是行政文件中的就业歧视内容,可以依据《行政复议法》第7条的规定,在申请行政复议的同时,一并申请审查。[11](P14)当然,为了从源头上保障平等就业权,应落实违宪审查制度和立法备案制度清理侵害平等就业权的规范性文件, 同时也要完善和严格立法程序,特别是报请批准程序,尽可能杜绝侵害平等就业权的规范性文件的产生。[14]

(四)加强执法监督和法制宣传

反就业歧视不仅需要完善的立法,还需要加强执法监督,加大对反歧视法律的宣传,这样才能让反就业歧视的观念深入人心。对于执监督:监督主体可以实现多元化,除了相关行政部门如劳动行政监察部门、反就业歧视专门机构具有监督职责之外,还可以鼓励舆论监督和个体监督,进一步扩大监督主体。监督的范围涉及用人单位的招聘广告、面试过程及用工过程。发现如有就业歧视的嫌疑,即可选择向有关执法部门通报,由执法部门对用人单位进行警告,限期改正,甚至处罚,也可以由反就业歧视专门机构先行处理。对于法制宣传:通过各种各样的形式,让劳动者了解有关就业方面的各项法律法规,提高自己的维权意识。只有这样三管齐下,才能提高整个社会的反歧视意识,形成完整的反就业歧视法律保障体系。

近年来我国的就业歧视现象越来越严重,并且形式多种多样,给我国劳动者的公平就业带来了极大的阻碍。虽然我国的法律法规对部分的就业歧视形象进行了一定的规制和禁止,但是效果仍然不是很理想。原因在于我国反就业歧视的法律救济制度很不完善,尚未出台专门的反就业歧视法,现有的立法过于分散且多是原则性的规定,无法对就业歧视现象的规制起到实际的作用;缺少救济的程序和途径,劳动者无法通过行政机关和司法机关获得救济。基于这样一个状况,完善我国反就业歧视的立法就势在必行了,从立法上完善反就业歧视法律救济制度是反就业歧视法律救济的根本。所以要加快我国反就业歧视法的出台,设立专门的反就业歧视机构,完善劳动者的救济途径,为劳动者的公平就业提供切实的法律保障。

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