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   非法证据排除的程序问题即非法证据排除规则依当事人申请排除还是法官依职权排除问题。不同的程序安排会影响排除规则的实现程度,它可以强化这一规则,也可以弱化这一规则。泉州律师认为应当选择由依当事人申请排除。这是因为:其一,我国改革后的民事审判方式为“当事人主义”,当事人在诉讼中负有主张责任,如果没有在审理过程中主张对自己有利的事实,则必须自行承担对自己不利的审理结果。依当事人申请排除非法民事证据的制度设置,把启动非法证据审查程序的责任置于当事人,这与民事审判方式相一致。与之相反,法院依职权排除非法证据的方式反映的则是职权主义的诉讼理念,这与现实及司法改革思潮是相违背的。其二,当事人对于另一方当事人采用何种方式收集证据、收集证据是否侵害了自己的的合法权益最关心、最了解,故依当事人申请排除民事非法证据,是比法院依职权排除非法证据更合理、更直接、更快速、更有效的制度安排。

   制定配套的惩戒、补救补偿和赔偿因在收集非法证据过程中受损害的有关人员等救济措施,例如在相关法律法规中明确当事人采用非法取得证据方法的后果,如给予相应惩戒处分、给予因非法取得证据行为的受害人赔偿等等,或明确规定民事案仵通过非法手段获取证据的当事人一方要承担相应的败诉后果、赔偿利益受损害方的损失等等。

   “陷阱取证”问题。民事陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据,以某种行为有利可图为诱饵,诱导对方当事人实施侵权或者违约行为,待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。--在我国当前民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情下,民事陷阱取证行为对于证明案件客观事实有着一定的积极作用,因此泉州律师认为,不可将当事人设“陷阱”而取得的证据归为非法证据而予以排除。典型案例便是北大方正、红楼研究所诉高术天力公司、高术科技公司计算机软件著作权纠纷案。原告北大方正、红楼研究所(以下简称方正红楼)原来与被告高术天力公司、高术科技公司(以下简称高术公司)之间有着代理关系,于19995月双方分歧导致代理关系终止。2000年原告方正红楼发现高术公司在全国范围内大规模非法复制及销售前者拥有著作权的方正RIP软件、方正文合软件的著作权,遂委派员工以普通用户的身份会同公证人员进行公证取证,提起侵权之诉。一审法院在判决书中明确肯定了“陷阱取证”的方式,但二审法院对此种取证方式未予以认可,法院议为原告方正红楼要想找到确凿证据并非只有“陷阱取证”这一方法,且这种设圈套的手段违背公平原则,一旦被广泛使用,将对正常市场秩序造成破坏。“这个被媒体称为“全国最大的反盗版案”的审理过程备受瞩目,对判决结局更是众说纷纭,一审和二审最大的分歧在于“陷阱取证”是否属于非法取证,通过“陷阱取证”方式获得的证据资料是否具有证据能力。以此案件为例,泉州律师较支持一审法院的判决,同时也支持“陷阱取证”并非完全是非法取证行为。原因如下:第一,方正红楼派员工以普通消费者的身份取证的行为既没有损害被告高术公司的合法权益,且没有违反任何法律禁止性规定,即未触及《若干规定》第68条所规定的“侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取证”,则该行为所取得的证据不能排除;第二,公众都知晓目前我国市场上销售盗版软件的情形十分猖獗,合法著作权被侵犯时,权利人要收集证据非常困难,以“陷阱取证”的方式取证,并不会对正常市场秩序造成破坏,毕竟原被告双方在原告“陷阱取证”的过程中的一切行为都是自愿的,相反对于著作权利人维护自己的合法权益不受侵犯、打击盗版违法行为将起到一定的积极作用;第三,从该案二审法院的裁判结果来看,二审法皖裁判结果所认定的被告高术公司已经构成侵犯软件著作权、判令其立即停止侵权行为并赔礼道歉、承担相应经济赔偿责任的判决


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