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中国反就业歧视立法中的局限

                    中国反就业歧视立法中的局限

结合国外的立法,分析我国的立法现状,可以发现虽然我国在反就业歧视上已经存在一定的立法,而且也确立一些相应的反歧视的法律原则,但是,由于立法的滞后性以及我国经济的快速发展,这些规定已经无法适应当前的反就业歧视的形势。我国反就业歧视立法的缺陷和不足,主要表现在以下几个方面:

(一)反歧视立法分散,不成体系

从我国反就业歧视立法的现状,可以知道我国采取的是分散立法的模式,各种有关规定散见于不同的法律法规当中,还有大量的反歧视规定是在各级政府的政策性文件以及地方性的立法当中。这些反歧视的条款零散、笼统、抽象,没有形成系统的立法理论体系,在应对日益普遍和严重的就业歧视中所发挥的作用明显不足。[6]笔者认为,分散性的立法,不仅容易造成不同立法之间的概念表述不同,禁止范围的不同,救济程序不同,惩罚方式不同等问题,给司法实践当中的法律适用带来极大的困难和不便;而且不利于人们全面的掌握和了解反就业歧视的相关内容,无法给劳动者提供有效的法律保障;同时立法的分散性,对于用人单位来说也无法形成强有力的规制作用,即便目前已经存在反就业歧视的相关规定,但是用人单位仍然采用不同的形式对劳动者实施歧视性的区别对待。因此,十分有必要制定一部统一的反就业歧视法,形成一个完整的反就业歧视法律体系。

(二)立法过于原则,缺乏操作性

目前我国关于反就业歧视的法律法规的规定,大多是一些原则性的规定,口号式的宣言条文,立法的内容不够严谨和细致,甚至很少有具体的法律概念和具体的实施规程;对于法律责任的规定更是十分含糊,操作起来相当困难。具体表现如下:

1.相关概念界定不明确

对就业歧视的明确界定是进行反就业歧视法律规范和救济的前提,也是具体实践中判断就业歧视的指导性标准。虽然我国目前反就业歧视的立法不少,但是,对究竟什么是就业歧视、如何判断就业歧视并未明确界定,从而导致实践中就业歧视行为的界限模糊,难以处理。[7]《劳动法》和《就业促进法》只是规定了,劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同等而受歧视,没有给出就业歧视的定义,相关立法中也没有判定就业歧视的标准和方法。这不仅不利于提高人民对平等就业权的维权意识,也让用人单位有机可趁,用人单位可以轻易的提出一些理由来掩饰自己的歧视行为。同时这也给司法实践带来了极大的困难,由于就业歧视的概念尚未作出明确的规定,因此有关机关很难作出是否构成就业歧视判断,人民法院也往往以无法可依不予受理或者以当事人举证不能裁判败诉。所以没有清楚的定义和辨别标准,劳动者的权利很难获得保障和救济,也无法对用人单位的用工权和就业歧视做一个明确的区分。      

2.适用范围界定不全面 

有关的国际公约多将禁止歧视的对象规定为全人类,而我国相关的劳动法律规范将劳动者的范围规定的过窄。根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的决定》的规定,公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员以及农村劳动者乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法,这些劳动者在遭到就业歧视问题时是无法受到法律救济保护的。[8]另一方面,目前我国立法明确禁止的就业歧视种类就是民族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视、残疾人歧视、健康歧视以及户籍歧视,而我国现有劳动力市场上大量存在的身高、年龄、容貌、学历等歧视现象,在法律上并没有被认定为歧视,因而不能被现行法律所调整。最后,侵害平等就业权的行为主要发生在劳动关系建立以前,而目前我国《劳动法》调整的范围仅仅局限于签订了劳动合同或者形成了事实上的劳动关系后所发生的侵权纠纷,所以在求职过程中遇到的就业歧视问题往往是求助无门。

3.法律责任规定不到位

虽然相关法律法规明确禁止就业歧视中的各种歧视现象,但是缺少义务性规范和处罚性规范,几乎没有相关法律责任的规定,而存在的法律责任的规定力度不够又缺乏可操作性。《就业促进法》仅仅规定了劳动保障部门玩忽职守的责任以及职业中介机构的一系列违法责任,可以说基本没有涉及违反就业歧视有关规定的具体惩罚措施。《劳动法》第12章专门对用人单位违反法律法规规定所应承担的法律责任进行规定,但所有规定中并没有直接提及就业歧视的法律责任。根据《劳动法》第89条的解释,可以认为,用人单位制定的劳动规章制度违反禁止就业歧视的法律法规规定的,由劳动部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。但即使是这样也存在很大的缺陷:首先,第89条所规定的救济方式仅仅指损害赔偿,而没有其他救济方式,根本无法对受歧视的劳动者提供有效的救济;其次,第89条并没有对损害赔偿的计算方法做出具体规定,根本无法为实践中如何计算受歧视劳动者所遭受的损害提供规范性指导。[9]由于相关法律的规定基本上都存在这样的缺陷,只是笼统的规定而缺乏具体的追究责任的方式,所以在实践当中缺乏操作性无法发挥作用,这样就很难要求用人单位承担相应的法律责任了。

(三)多权利性规定,缺乏救济途径

平等就业权作为一项权利,法律需要对权利主体提供一定的救济途径,如果没有针对就业歧视的法律救济途径,那么保护公民就业权的规定就是一句空话。我国对劳动者的就业权利作了大量的规定,但是在权利救济方面却没有相应的途径。

从《劳动争议调解仲裁法》、《公务员法》、《公务员处分条例》、《人事争议处理规定》的规定来看,只有在双方已经建立起劳动关系或人事关系的前提下,相关争议才有可能进入劳动仲裁部门、公务员管理部门、人事仲裁部门等的受理范围。因此,至少是求职过程中的就业歧视难以进入我国劳动争议和人事争议的行政救济途径,包括调解、仲裁以及劳动保障监察等获得救济。从《劳动法》和《民法》的规定上看,没有规定私营企业的就业歧视行为可以提起诉讼,因此当一个私营企业公然拒绝雇用劳动者时,是没有法律途径可以救济的;如果在雇用期间有被歧视的现象,也只能以劳动合同法的名义提起劳动仲裁和劳动诉讼,而不能以受到就业歧视为由提起诉讼。从《行政诉讼法》上看,同样没有明确规定政府机关的歧视行为属于法院受案的范围,所以劳动者在政府机关受到歧视也无法获得诉讼途径的救济。虽然《就业促进法》第62条规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼”,但是由于对于具体的规定太少,无法明确的界定就业歧视,使得这一规定形同虚设,在实际的司法救济中很难发挥作用。此外,我国《宪法》还没有完全实现司法化,没有建立相应的违宪审查制度,受歧视的劳动者也无法依据宪法的有关规定提起宪法诉讼:认为用人单位侵犯其宪法上的平等权,要用人单位承担责任。

(四)保障监察不完善,缺少专门机构

虽然我国已经有了不少涉及反就业歧视的立法规定,但是实施效果却不尽如人意,造成这种状况的一个重要原因就是现有立法缺少有效的保障监察机制,使得有关立法被虚置了。我国《劳动保障监察条例》并未将反就业歧视明确纳入劳动保障监察范围之中,加之现阶段我国对劳动保障监察制度的建设不是特别重视,对其投入有限,很多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障、人手不足、硬件设施跟不上等问题,使得反就业歧视的劳动保障监察工作在我国难以有效进行。目前在我国,只有劳动行政部门、工会、法院和仲裁机构等负责处理劳动争议的机构,还有一些指代不明的有关主管部门、上级机关等,除此之外,尚无专门的保护劳动者就业平等权、处理就业歧视争议的机构。看起来,从各个方面我国对于反就业歧视都有了相应的行政执法机构。但是一旦真正发生了就业不公平行为,往往不知道究竟该找谁,而且因为指代不明也容易发生相互推诿或“夺权”的情况。如,劳动保障监察部门和劳动争议仲裁机构还存在权限不清、关系模糊的问题,已造成一定的混乱局面。[10]在很多情况下,劳动者在就业或者职业过程中受到了歧视都处于求助无门的境地。

(五)立法中存在歧视性的规定

法律和政策性文件是调整社会关系的普遍使用规则,其特性决定了立法和政策中的歧视后果更为严重。[11]虽然近几年来,我国在法律、法规和政策性文件的清理方面做了很大的努力,但是仍然还存在歧视性的内容。这些规定一方面是就业歧视现象在法律上的体现,另一方面又是维持现有就业歧视现象的一个重要的制度性原因。[9](P237)例如《公务员录用规定》中就大量存在对户籍、年龄、性别等方面的歧视;还有大量的地方性的立法规定,都存在严重的户籍歧视问题问题,如《厦门市事业单位补充工作人员暂行规定》中就明确规定,“厦门生源待就业毕业生(入学前户口和学籍在厦门市的)参加招聘考试的,可在笔试中给予5%的加分。”这些规定的存在都对就业歧视问题的扩大产生极大的影响,给反就业歧视工作的开展带来极大的困难。


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