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我国就业歧视的立法现状



[摘要] 自上个世纪中期以来,加强反就业歧视立法已经成为世界性的潮流。近些年来,我国反就业歧视立法也取得了一定的进展,但是就业歧视现象依然大量存在,劳动者遇到就业歧视也常常得不到法律的救济。在上述背景下,对我国反就业歧视立法进行研究显得十分的重要。本文主要针对我国就业歧视的立法进行研究。首先,阐述了就业歧视的定义,并提出完善反就业歧视立法的重要性;其次,介绍了我国反就业歧视立法的现状;再次,具体的分析我国反就业歧视立法存在的不足;最后,借鉴其他国家的做法,提出完善我国反就去业歧视法律制度的建议,为劳动者提供更好的保障。

[关键词] 就业歧视  反就业歧视  立法  不足与完善

近年来,随着社会的发展和劳动者权利意识的觉醒,就业歧视问题正受到政府和社会各界越来越多的关注和重视,但是,由于反就业歧视的法律规定相当有限,使得劳动者在受到就业歧视时,往往陷入救济不能的境地。就业歧视的恶性上演和歧视现象的愈发严重,在很大程度上影响了社会的稳定和社会的公正。再加上我国劳动力人口的持续增长,我国的就业形势可谓是无比的严峻,劳动者的就业压力也是空前的巨大。就业歧视现象的加重对于劳动者实现公平就业而言可谓是雪上加霜。然而就我国的法制建设而言,我国尚未出台专门的反就业歧视法律法规,没有设立专门的机构来保护劳动者的利益,现有的规定无法有效地为反就业歧视提供有力的法律支撑,特别是在法律救济方面更是困难重重。

在上述背景下,对我国反就业歧视立法进行研究和完善显得十分的重要。基于此,本文将对我国反就业歧视立法的现状进行一个全面的了解和剖析,发现我国反就业歧视立法中存在的不足和缺陷,并为我国反就业歧视法律制度的完善提出见解,以促进就业歧视问题的解决。

一、就业歧视概述

(一)就业歧视的定义

歧视是世界各国普遍存在的现象,就业歧视作为歧视的典型的代表,关于它的定义不同的学者也是各持己见,大多学者认为,“就业歧视”包括在招聘过程中或劳动关系建立后,也有学者认为,“就业歧视”仅发生在求职过程中,或者发生在就业过程中。在我国的立法中对于什么是就业歧视也没有明确的定义。

目前国际上关于就业歧视比较权威的定义是,国际劳工组织在《消除(就业和职业)歧视公约》(1958)中的规定。公约第一条规定“歧视”一词是指“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等;其中就业和职业两个词语是指获得职业上的训练、获得就业及获得特殊职业以及就业的条件。”同时公约还规定“对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视;会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织协商确定的、为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施”等情形不应视为就业歧视。[1]

我国学者在《反就业歧视法专家建议稿》中对就业歧视做如下定义:(1)就业歧视是指用人单位在劳动者就业或者职业过程中,基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素,在就业机会或职业待遇上做出的区别对待,从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为;(2)就业歧视包括直接歧视和间接歧视:直接歧视,是指用人单位基于民族、性别、身份、宗教信仰、体貌特征、年龄、健康状况、婚育状况、性取向等各种因素对劳动者给予区别对待,取消或损害就业或职业机会平等或待遇平等;间接歧视,是指用人单位虽然没有明确表示对劳动者做出上述歧视因素有关的区别对待,但其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等;(3)不认为是就业歧视的情形是:用人单位出于对工作职业内在的客观需要、法律的特别规定或者相关业务及正常运营所必需提出的合理的标准和要求;以及对特殊群体给予的在机会和待遇方面的特殊优待措施等。[2]

结合二者的观点,笔者认为就业歧视应该是一个广义的概念,既包括了工作过程中的歧视行为,也包括了劳动者在求职过程受到的歧视;不仅包括对年龄、性别、身份、户籍等因素的直接歧视,也包括了其他方式的间接歧视。

因此对就业歧视的界定应该包括:(1)歧视行为,包括任何形式的区别对待、差别待遇、给予排斥或特殊优惠;(2)歧视结果,取消或损害劳动者的平等,此处的平等,不仅指就业和职业的机会平等,也包括劳动报酬等方面的结果平等;(3)歧视类型,不仅指故意歧视,也包括事实上导致歧视的行为;不仅指直接歧视,也包括间接歧视;(4)歧视领域,包括了获得就业机会的权利即求职过程中的歧视,也包括就业中的各种权利的歧视即取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动保障的权利、享受社会保险和福利的权利等;(5)歧视例外情形,用人单位旨在消除歧视的积极行为不视为歧视,基于工作内在需要而采取的区别对待也不视为歧视,法律的特殊规定以及给予特殊群体的照顾不视为歧视等。

(二)反就业歧视意义及形式

这是一个一致认同的事实,反对歧视的斗争才能有效和可持续的让社会变化走向更加开放和公正。当然,前提是这场斗争是在许多层面上的,并且采用多样化的形式。[3]而在所有的救济途径当中,法律救济是最行之有效的方法。对就业歧视而言,它损害的是劳动者的平等就业权,使劳动者丧失了获得就业的平等机会乃至谋生的手段。因此,需要通过法律救济对劳动者可能失去的利益或者期望利益给予保障,即当就业平等权受到侵害时,劳动者可以从法律上获得请求司法机关及其它机关给予救济的权利。

根据救济的时间前后,反就业歧视法律救济可以分为事前救济,事中救济,事后救济。事前救济就是在就业歧视现象发生前,通过法律制度的完善,明确界定就业歧视,将含有就业歧视条款的法律法规等排除在立法之外,从而给予劳动力市场明确的用工指南。事中救济是指在发生就业歧视的过程中或者可能发生就业歧视的阶段,行政执法机构,在我国主要是指劳动监察部门主动行使职能监督用人单位的用工情况,对已经发生的就业歧视现象可以进行劳资双方的调解或者对用人单位的就业歧视行为实施处罚。事后救济是指在用人单位实施就业歧视行为后,劳动者通过申请劳动争议仲裁或者提起司法诉讼的途径来保护自身合法劳动权益的救济方式。[4]

笔者认为要保护好公民的平等就业权,消除就业中的歧视现象,就必须完善反就业歧视法律救济的各个阶段。当然其中最为重要的一个前提就是完善我国的就业歧视的立法,这样才能为更好实现法律救济提供法律依据。外国反就业歧视的经验也证明,必须以立法为前提,以专门机构为利剑,以司法救济为保障。在目前我国反就去业歧视制度如此不完善的状况下,完善反就业歧视立法可谓是重中之重。

二、我国反就业歧视立法现状及国外立法借鉴

就业歧视是当今世界范围内广泛存在的问题,世界各国也都力图通过反歧视立法来解决这一问题。从国外的立法情况来看,反就业歧视的立法包括三个层次,第一是有一个基本法,比如德国的平等待遇法,美国的民权法等;第二个是专门法,比如残疾人歧视法、平等工资法等;第三个就是在普通法律中,比如民法,劳动法包含的反就业歧视的条款。而目前我国有后面两种法,但没有一个专门的基本法来规定反就业歧视的基本概念,基本制度。[5]所以,关于平等就业和就业歧视问题的规定大多多散落在宪法、劳动法等法律法规以及各种政策文件当中,具体情况如下:

(一)我国立法现状

1.《宪法》确立平等就业的原则

《宪法》作为我国的根本大法,从三个方面对公民的平等权利包括平等就业权利作了原则性的规定:一是总体上规定法律面前人人平等,保障和尊重人权;二是规定了公民享有劳动的权利和义务;三是规定了妇女等特殊群体的平等权利,从而明确了公民的平等就业权,宪法的规定也为其他的反就业歧视立法提供了立法依据。

2.普通立法明确平等就业的内容

《劳动法》和《就业促进法》作为劳动保障领域的基本法,主要是对平等就业权的内容做了更加具体的规定。《劳动法》中有关就业平等和反就业权歧视的内容主要包括规定了:(1)劳动者享有平等就业和选择职业的权利;(2)劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视;(3)工资分配遵循按劳分配原则,实行同工同酬;(4)妇女的平等就业权以及对女职工、未成年工的特殊保护措施,并对残疾人、少数民族人员、退役军人的就业促进做了指引。《就业促进法》对劳动法的内容作了进一步的扩展和充实,具体包括:(1)重申了平等就业权,扩展了就业歧视原因的种类;(2)扩大了反就业歧视的范围,不仅规定了招聘录用环节不得歧视,而且规定了职业中介活动不得歧视,就业政策制定过程中不得歧视农村进城就业劳动者;(3)在“公平就业”这一章专门强调了禁止对妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者,以及外地劳动者、农村劳动者这些人群设置歧视性规定;(4)集中规定了相关的就业援助措施;(5)在第62条中明确了就业歧视的救济手段,即“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼”。

3.专项立法中禁止就业歧视的规定

目前我国针对特殊群体特别是就业弱势群体的专项法律,主要包括:《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《民族区域自治法》、《传染病防治法》等,这些专项立法对于禁止就业歧视中比较严重的性别歧视、残疾和疾病歧视、民族和宗教歧视等问题起到了一定的缓解作用。

性别歧视是我国当前比较严重的就业歧视现象之一,我国政府也十分重视妇女劳动平等权的保护,所以出台了专项的保护法。《妇女权益保障法》在第四章对妇女平等就业权的保护进行了明确的规定,主要包括了(1)国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利;(2)具体规定了用人单位在录用、签订劳动合同、执行退休制度、晋职、晋级、评定专业技术职务等方面不得歧视妇女;(3)规定了针对妇女的生理特点经期、孕期、产期、哺乳期等的特殊保护措施;(4)在人身权利方面,明确规定,禁止对妇女实施性骚扰,受害妇女有权向单位和有关机关投诉;(5)关于法律责任的规定,违反本法规定,侵害妇女劳动和社会保障权益的由其所在单位、主管部门或者上级机关责令改正,直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的,由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分。

对于身体残疾的歧视也是我国普遍存在的现象,在许多招聘广告中都会标注,身体健康,四肢健全的要求。《残疾人保障法》从以下几个方面体现了平等就业和禁止就业歧视的内容:(1)规定了残疾人享有与其他公民的平等权利,残疾人的公民权利和人格尊严受到法律保护;(2)明确禁止基于残疾人的歧视,在职工的招用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面,不得歧视残疾人;(3)国家保障残疾人劳动的权利,各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划,为残疾人创造劳动就业条件。

我国是一个多民族的国家,因此民族歧视的问题也在一定程度上在就业上存在。《民族区域自治法》中也对防止民族歧视问题作了一些归定,主要包括了规定了对少数民族人员就业的保护以及宗教信仰的保护:民族自治地方的企业、事业单位依照国家规定招收人员时,优先招收少数民族人员,并且可以从农村和牧区少数民族人口中招收;任何国家机关、社会团体和个人不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

疾病歧视是我国社会高度关注的一个社会问题,尤其是乙肝歧视和艾滋病歧视,涉及人群相当广泛。1989年颁布、2004年修订的《传染病防治办法》对疾病的歧视做了明确的禁止,该法第16条规定“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治,任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人”。

4.行政法规、政策性文件对歧视行为作针对性的规定

除了宪法和法律上的规定外,我国还存在大量的行政法规、规章以及政策性文件,

如《艾滋病防治条例》、《残疾人就业条例》等行政法规,针对反艾滋病歧视和反残疾人歧视,促进和保护这些群体的就业作了具体的规定。国务院下发的《关于解决农民工问题的若干意见》(2006),明确规定了,要尊重和维护农民工的合法权益,消除对农民进城务工的歧视性规定和体制性障碍,使他们和城市职工享有同等的权利和义务。教育部和卫生部下发的《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》,针对目前社会上严重的乙肝抗原携带者就业歧视现象,这一个通知促进了乙肝抗原携带者实现公平就业,对于乙肝歧视现象起到一定的规制作用。笔者认为,这些行政法规、政策性文件对就业歧视中的性别歧视、疾病歧视、户籍歧视等作了更加详细的规定和操作方法,所以在现实中能够发挥更大的作用。

  5.地方性立法及国际公约的作用

涉及平等就业和反就业歧视的地方性立法主要是依据相应的法律出台的配套立法,或者是根据当地的具体情况或者实际需要而制定专门立法,前者如各地制定的《妇女权益保障法》配套立法;后者如《上海市精神卫生条例》。地方性配套立法主要是依据相应的法律,对其中的原则性条文作出具体的规定,增强了法律的可操作性。但是由于,地方性立法内容较广,层次较多,文件繁杂,各地的标准也不同意,较容易出现户籍歧视的规定。我国政府于1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、1981年批准的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1990年批准的《男女工人同工同酬公约》以及2005年批准的《消除就业和职业歧视公约》等也是我国反就业歧视法的组成部分,但是由于这些公约在实践当中很少被作为法律依据使用,所以被束之高阁无法发挥作用。


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