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一个 贩毒案的思考

笔者(辩护人之一)接受委托后,依法查阅了本案的卷宗材料,会见了被告人,依据法律的相关规定,就本案的性质、事实,对公诉机关指控的部分犯罪事实、贩卖毒品的次数等持有异议,表现在:

一、指控被告人多次贩卖毒品,事实不清,证据不足。

按照起诉书指控,被告人分别于2013年11月1日和11月2日共三次贩卖毒品给张某,辩护人认为,该指控的事实部分证据不足,部分不能成立。具体如下:

(一)公诉机关指控的2013年11月1日,被告人以100元的价格卖给张某一小包海洛因。为证明该事实,公诉机关指供了被告人的五次讯问笔录(包括补充侦查的第六次讯问笔录)和证人张某三次询问笔录。辩护人认为,仅该两组证据对于11月1日的交易并未能达到证据确实充分的程度,双方口供无法相互印证。其中:被告人前三次讯问笔录虽然承认共“三次”卖“海洛因”给“小勇”,但在侦查机关讯问人问到“为何贩卖毒品?”时,其回答都是“因为我和小勇都有吸毒,以前认识的时候就有一起吸毒过,他知道我有地方拿货,我一听他毒瘾犯了,就同情了所以才帮他买的。”前四次讯问笔录,对于贩卖“海洛因”给“小勇”是否盈利的回答都是“没有,我没有赚小勇的钱”,特别是第四次讯问笔录更是清晰明确“没有,我都是原价帮他拿的”。其在补充侦查的第六次笔录中,更进一步地表示,该次是“送给小勇,没有收取小勇的钱。”并进一步解释了前四次供述中对部分陈述的矛盾,“之前对之一次交易是否有拿小勇100元记不清楚,当时你们公安机关问我这次情况,我觉得这次交易是小数量,就承认了,后来经过详细回忆,我确定这一次毅然决然没有收小勇100元,这包海洛因是赠送小勇吸食的。”

证人张某的三次询问笔录存在疑点,与被告人的供述亦有出入,表现在:首先,对于双方关系的陈述上与被告人并不一致,张某称是“通过一名老乡介绍得知小分赴有贩卖毒品的,然后直接打电话向小健购买毒品的”,这与被告人始终供认的双方是通过吸毒认识,并且已认识一年有余的供述相矛盾。其次,证人张某三次询问笔录上的记载时间不一致,第一、二份笔录体现的证人张某进入派出所的时间为11月1日18:00,离开时间为11月3日0:50分;第三份笔录体现证人进入派出所的时间为11月2日19:00,离开时间为23:00。第三,按照本案的证据,证人张某某在11月2日21:00时许,应该参与诱捕上诉人的行动,那么在这一时间段前后一个小时的时间,其应该在诱捕现场而不是在北峰派出所,但三份笔录记载中并没有张某某中途离开派出所的记录,其第三份笔录从21:00开始,21:30分结束。按照起诉书指控的第三次诱捕行动的时间,其应该在诱捕现场,至少应该在路上。

该次交易的“毒品”亦已不复存在,无相关证据证明该交易的一小包即是“海洛因”或其他毒品。

综上,被告人的供述、证人张某疑点重重的笔录及没有第一次交易的“毒品”物证,辩护人有充分、合理的理由怀疑,该次交易的标的是滞为“海洛因”或其他毒品,该次交易是被告人代为购买行为还是贩卖行为。根据“疑罪从无”的刑法理念,该次交易证据不足,事实不清,不能认定。

(二)公诉机关指控的第三次交易,即2013年11月2日21时许,被设控抓获的那次“尚未完成”的交易。辩护人认为,公诉机关提供的证据清楚地证明了以下事实:2013年11月2日下午17时许,侦查机关抓获吸毒人员张某,按照张某的交代,获悉其吸食的毒品来自“小健”,并指使张某再次联系“小健”购买600元“海洛因”为由,约定在北峰工业区大门见面交易,当“小健”到达现场后,被设伏的警察抓获。该部分事实通过《呈请延长拘留期限报告书》等一系列文书材料、《到案经过》、《破案经过》及证人张某的《询问笔录》均可得到印证。很明显,这次交易是侦查机关为抓获上诉人而采取的一次“诱捕行动”,并不符合一次单独构成“贩卖毒品”的完整犯罪主客观要件,将此次为抓获被告人王某而设置的诱捕行为列为单独的一次贩毒行为,有违罪刑法定原则,并将严重加重被告人的刑责,有违罪刑责相适应原则。

二、指控被告人贩卖毒品罪情节严重与事实不符,适用法律错误。

公诉机关依据刑法三百四十七条第四款、第七款之规定,认为被告人多次贩卖毒品,情节严重。辩护人认为,该指控与事实不符,适用法律错误。首先,如上所述,多次贩卖毒品证据不足,事实不清,不能成立。其次,对于涉案毒品数量,远远达不到情节严重的程度,甚至是将全部所有查获及供述的数量加起来,也不过2.28克,而这不得扣除第一次无法确定的0.1克,第三次诱捕的0.9克,自用吸食0.8克,案涉毒品数量是极小量的0.48克。加上被告人本身是个吸毒者,除张某外,未向其他人提供过毒品,其与张某至今是毒友间的“代购”关系或是无盈利的“贩卖”关系,现有证据尚不足以清楚的认定。以现有证据认定被告人多次贩卖毒品,情节严重,错误适用了《刑法》第三百四十七条第四款、第七款之规定及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》。依此指控,对被告人的量刑远远超过其罪责,将与全国部分法院审理毒品犯罪案件工作两次座谈会(南宁会议和大连会议)所形成的对特情侦查应大幅度从轻或减轻处罚的精神相违背,必有违罪刑责相适应的刑罚原则。

三、被告人尚有其它可从宽处罚的情节。

(一)第三次交易不是一次独立的贩卖毒品行为,而且是没有完成交易的行为,是为未遂行为,依法具有比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

(二)特情引诱。在毒品第三次交易前,张某已被公安机关抓获,且其表示“愿意配合”公安机关抓获被告人。在张某的配合下,公安机关顺利将被告人抓获。很明显,张某的身份已转化为公安机关的“特勤人员”,本案属于“特情引诱犯罪”案件。根据《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》及最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,因特情介入,其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下,毒品一般也不易流入社会,其社会危害程度大大减轻,这在量刑时,应当加以考虑,对被告人应当从轻处罚。

(三)被告人没在犯罪前科,本次犯罪属于初犯、偶犯,属于其人身危害性和再犯罪可能性不大,认罪态度极好,具有深刻的悔罪表现,综合其家庭实际情况,对其酌情从轻处罚更有利其回归社会。

[裁判]

法院经审理认为,被告人王某明知毒品而予以多次非法贩卖,情节严重,其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控成立。辩护人关于指控被告人多次贩卖毒品事实不清、证据不足及指控王某情节严重与事实不符、适用法律错误的辩护意见违背事实、法律,不予采纳。王某归案后能如实供述第2、3起贩卖毒品事实,对该二起犯罪可酌情从轻处罚;王某所实施的第3起贩卖毒品行为在公安机关监控中,所贩卖毒品尚未流入社会,对该起犯罪可酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见予以部分采纳。判决如下:被告人王某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币六千元。

宣判后,在法定期限内,被告人提起上诉。

[评析]

一、本案争议焦点之一在于贩卖毒品罪是否要求主观上以牟利为目的。

贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。[1]牟利是“贩卖”行为的题中应有之义。据《新华词典》解释“贩”的含义是“商人买货物”,对“贩卖”之义的解释为“商人买进货物再卖出去,以获取利润”。可见,“贩卖”是以追求利润为目标的买卖,获取利润是贩卖的当然之义。本案中,公安机关已经查明且有证据证明的事实是被告人以100、200元等价格出售毒品给购毒人张某,但是公安机关无法查获被告人王某的上线毒源,没有获取上线卖家的证言,也就无法证明王某的购入价格是多少,王某也辩称自己以100、200元价格购入,实际未牟利,主观上也不是以牟利为目的,只是出于与毒友分食的目的有偿转让数量较小的毒品供毒友吸食,那么这种情形下无法认定王某是以牟利为目的贩卖毒品。严格来讲,此类贩卖毒品案件的证据都只是达到了能够证明被告人有偿转让了毒品给购毒人的证明程度,而对被告人主观上以牟利为目的的证明没有达到确实、充分,能够排除合理怀疑的证明标准。根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”认定贩卖毒品罪不能仅仅从客观上考察是否有毒品交易行为,还要考察行为人的主观故意。王某与张某虽然仅从客观上看发生了毒品交易,但王某主观上没有“贩卖”的故意,如果仅从客观行为认定王某构成贩卖毒品罪,似有客观规罪之嫌。

二、本案争议焦点之二在于被告人王某第三起犯罪行为是否属于犯罪未遂。

根据最高人民法院对“贩卖毒品”所作的解释以及司法实践,如果交易双方已就毒品的种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致,那么,即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的,对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。这一点是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既未遂问题的一项重要区别。原因是毒品犯罪是一种性质严重的犯罪,应给予相应严厉的刑事惩罚,这也是各国在打击毒品犯罪上的共识。但如果是出面与被告人进行所谓“毒品交易”,充当毒品“买方”的实际上是公安机关特勤和公安机关。笔者认为,对这种情形,应认定为是犯罪未遂。理由是毒品交易已经处于公案机关的完全控制之下,涉案毒品不会实际完成交易和流入社会造成危害,且客观上,在其尚未进行毒品交易时即被等候的公安民警抓获,应当认定为犯罪未遂,故应当根据刑法第二十三条第二款之规定进行处罚。这一认定和处罚是符合我国一贯坚持的刑事政策,并与刑法第五条“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”的规定是吻合的,即所谓的罪责相适应原则。如果在认定贩卖毒品罪既遂标准上,过于提前的拟制既遂标志就是难以寻求理论和实践依据来作为支撑,当然更是违背刑法基本原则中的法益保护原则,更是脱离了罪责刑相适应的轨制,这些都值得司法实践吸取教训和有效的借鉴!

三、对有“特情介入”的毒品犯罪案件应当如何处理的问题。

在毒品犯罪的实践中,还存在“特情引诱”这一特殊而又不得不直面面对的敏感问题。特情引诱犯罪,国外称为“警察圈套”。运用特情侦破案件,是打击毒品犯罪的一种手段。这些特情(俗称“耳目”)打入毒品犯罪分子内部,以经允许的行为,诱使他们犯罪。但实践中双出现了违规使用特情引诱的情况。由于特情引诱涉及在处刑中如何解决罪责刑问题,不能与普通毒品犯罪一样用刑。在司法实践中,“特情介入”案件分为三种:(1)犯意引诱,犯意引诱是指被告人本来没有实施毒品犯罪的主观故意,在特情的引诱下萌发了犯意,进而实施了某种毒品犯罪行为。犯意引诱又分两种情况:一是被引诱人没有任何犯罪故意;二是被引诱人有其他犯罪故意。(2)数量引诱;(3)间接引诱。

被引诱人没有任何犯罪故意是指对原来没有犯罪倾向的人实施诱惑行为,使其产生犯意,并促使其实施犯罪行为。在此种类型的诱惑侦查中,犯罪嫌疑人本来并没有犯罪意图,在侦查人员的诱导、暗示下才产生犯意,继而实施犯罪行为。本案中,被告人根据没有犯罪的故意,被告人实施犯罪是“特情人员”假冒买主从而使被告人实施了犯罪行为,这属于没有犯意的引诱。笔者认为,这种没有犯意诱发型诱惑侦查符合《刑事诉讼法》第43条所提及的“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的范畴。针对这种证据,可以适用刑诉法解释第61条的规定,“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁,引诱,欺骗等非法的方法取得的证人证言,被害人陈述,被告人陈述,不能作为定案的根据。”完全排除了犯意诱发型诱惑侦查所获得的言辞证据。由于我国对诱惑侦查没有立法,对使用诱惑侦查方法抓获并进行审判的被告人如何定罪处罚,目前尚未形成统一的、完善的处理机制,这也是本案在审理时出现争议的原因。所以,有必要结合个案,对诱惑侦查对定罪量刑的影响和司法裁量等实务问题作相对深入的分析和研讨,形成法律适用上的共识意见,以有效地指导审判实践。

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