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律师:关于刑事违法性的认知


律师:关于刑事违法性的认知

我国现行刑法典对于违法性认识的地位以及内涵未做出明确的规定,刑法理论的通说将社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性定为犯罪的本质特征,并未提及行为人对于犯罪成立主观上是否需要有违法性认识,只是在理论探讨中许多学者提出违法性认识需要在刑法体系中占据一席之地。但是我国自建国以来仿效苏联建立的犯罪构成体系,一直是以四要件的祸合式为犯罪成立的要件,对于这一问题的讨论就无可避免地涉及其存在的合理性与其在犯罪构成体系中所处的位置问题。由于晚近受到德、日刑法理论的影响,我国关于违法性认识1司题也大致存在着"违法性认识不要说。违法性认识必要说。以及折衷说三种主要观点的争论。综上所述,对于不知法律不免责的绝对坚持正向在特定的情况下例外的转变,昭示着人类对于犯罪的认识不断深化,那么何谓违法性认识?违法性认识的本质是什么?本文将逐一进行阐述。

违法性认识,又称不法之认识,是指行为人在实施行为的时候,对于行为为法律所不允许的性质的认识。简言之,就是对行为是否违法的认识。由于违法性有形式违法性和实质违法性之分,那么根据主客观相统二的原理,对于违法性认识的本质到底是什么,也就有了形式违法性认识与实质违法性认识的争论。有的学者认为违法性认识指的是实质违法性认识,因为这样才能体现出国家对法益的保护和对犯罪行为的实质的否定评价,从实质上揭露犯罪的本质阁。而有的学者认为违法性认识的范畴应该是形式违法性认识,因为形式违法性是从法制t规定中直观地推演出来的,因而易于为人们所认识,而实质的违法性是以法律以外的因素,讲如法益、社会伦理等加以说明的,这当然对揭示违法的本质

有所裨益。但以此作为违法性认识的内容,则可能丧失法的确定性,至以对社会伦理规范的违反之认识取代违法认识。对此,泉州律师认为,形式违法性与实质违法性是一个互为表里、相辅相成的矛盾统一体。对形式违法性的认识是找层次的认识,对实质违法性的认识是深层次的认识,前者是后者成立的逻辑前提,后者是前者进二步深化的自然结果。从法治的角度来看,法律规范为行为人所认识并进而产生法敌对意识是连结行为人主观恶性与客观危害事实的唯二链条,也是社会对行为人进行人格非难、追究其刑事责任的唯二理由。作为生活于社会中的普通人,对其注意义务的施加只能停留在法律规范的层面上,而不能涉及社会对其行为的评价。因此,违法性认识的实质应该是对形式违法性的

认识。对于我国刑法理论而言,刑事违法性和社会危害性是二对与大陆法系刑法理论中的形式违法性和实质违法性功能上大致相同的概念。因此,违法性认识问题具体到我国刑法理论中,就转换为应该是对刑事违法性的认识还是对社会危害性的认识的问题。大陆法系刑法理论中,违法性认识的实质应该是对形式违法性的认识已经成为定论。而在我国刑法理论中,违法性认识到底应该是对社会危害性的认识还是对刑事违法性的认识,也即社会危害性认识和刑事违法性认识,到底哪一个应该作为故意成立的要素,却仍然是一个争议颇大的问题。因此,违法性认识问题对大陆法系刑法理论而言,主要是一个违法性认识在犯罪构成体系中如何分配的问题,而对我国刑法理论而言,则是一个社会危害性认识与刑事违法性认识在犯罪成立中的地位到底如何的问题。泉州律师事务所http://www.goodwls.com

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